Nieuwe aanbestedingswet ouderwetse lappendeken
geplaatst op: 30-08-2006
De laatste jaren hebben de wijzigingen in de aanbestedingsreglementen zich in hoog tempo opgevolgd. Rissa C.J. Cremers van de stichting Stabu zet nog eens op een rijtje hoe de situatie nu is, wat er gaat veranderen, en hoe het wordt in 2007.
Uit de jurisprudentie van het tijdschrift Aanbestedingsrecht van april 2006 komt duidelijk naar voren dat er nog veelvuldig gebruikt wordt gemaakt van oude aanbestedingsreglementen zoals het UAR 2001. Ook worden selectie- en gunningscriteria in diverse aanbestedingsprocedures door elkaar gehaald. Vóór 2005 kon een gemeente die te maken kreeg met een (Europese) aanbestedingsprocedure kiezen uit verschillende aanbestedingsreglementen zoals het ARW 2004, het UAR 2001 en het UAR-EG 1991.
De Vereniging Nederlandse Gemeenten adviseerde haar leden 15 oktober 2004 niet het ARW 2004 toe te passen, maar te blijven werken volgens aangepaste versies van het UAR 2001 (voor nationale aanbesteding van werken) en het UAR-EG 1991 (voor Europese aanbesteding van werken).
Met de komst van het ARW 2005 is de VNG in 2005 omgegaan. De VNG adviseert hierover positief, onder meer omdat dit reglement helemaal is aangepast aan de nieuwe geïntegreerde Richtlijn 2004/18/EG, betreffende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Voor aanbestedingen boven de Europese drempelbedragen is het UAR-EG 1991 om dezelfde reden niet meer actueel.
Sinds 2005 zouden aanbestedende diensten er volgens de VNG goed aan doen om het ARW 2005 toe te passen, voor zowel nationale als Europese aanbestedingen. Ook adviseert de VNG haar leden om het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) toe te passen. De Richtlijnen (2004/17/EG en 2004/18/EG) zijn in deze besluiten geïmplementeerd (nu nog) via de 'oude' Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen.
De besluiten Bao en Bass zijn op 1 december 2005 in werking getreden, en vervangen het Besluit overheidsaanbestedingen en het Besluit aanbestedingen nutssector. In deze besluiten staan regels voor het verstrekken van opdrachten door de overheid (zoals het Rijk, provincies, gemeenten) en door bepaalde bedrijven in de nutssectoren (bijvoorbeeld een bedrijf dat een elektriciteitsnetwerk beheert).
In deze besluiten is ook een stand still periode opgenomen naar aanleiding van het Alcatelarrest. Dit houdt in dat er gedurende een termijn van 15 dagen nadat de gunningbeslissing bekend gemaakt is aan ondernemers geen overeenkomst tot stand mag worden gebracht.
Wat gaat er veranderen?
De nieuwe Aanbestedingswet:
- regelt de totale inkoop onder en boven de Europese drempelbedragen;
- is ook van toepassing op lokale overheden en beïnvloede instellingen;
- hierin is de integratie van de nieuwe richtlijnen en het ARW 2005 opgenomen.
In artikel 24 van dit wetvoorstel wordt de 'oude' Raamwet (zie hiervoor) ingetrokken.
Opmerkelijke zaken ten aanzien van dit nieuwe wetsvoorstel:
1 decentrale overheden krijgen minder eigen bevoegdheden;
2 het ARW 2005 houdt uiteindelijk op te bestaan;
3 in totaal zijn er 17 uitwerkingsmogelijkheden via Algemene maatregelen van Bestuur (AmvB's) en ministeriële regelingen noodzakelijk om invulling te geven aan de nieuwe aanbestedingsregels.
Ad 1:
Uit de nota naar aanleiding van het verslag van de vaste kamercommissie, d.d. 21 juni 2006, van minister Brinkhorst :
"Doel van dit wetsvoorstel is om Nederland te voorzien van een modern wettelijk kader voor het aanbesteden van (overheids) opdrachten (...)."
"Met de nadere regelgeving van integriteit en proportionaliteit (op grond van de artikelen 19 en 20 van het wetsvoorstel) wordt het voor de aanbestedende diensten nagenoeg onmogelijk om voor deze onderwerpen ten aanzien van overheidsopdrachten boven de Europese drempelwaarden nog decentrale regels vast te stellen."
"Op grond van artikel 21 zal aan aanbestedende diensten de verplichting worden opgelegd om bij de aankondiging van de (overheids)opdracht te vermelden welke decentrale (beleids)regels eventueel van toepassing zijn."
Het streven van het kabinet is om zowel dit wetsvoorstel als de nadere regelgeving die nodig is voor het terugdringen van de versnippering en verkokering van aanbestedingsregels, op hetzelfde tijdstip in werking te laten treden na de zomer van 2007.
Standpunt (BNA):
In het BladNA van juli/augustus 2006 spreekt Jeroen van Schooten (voorzitter BNA) zijn verontrusting uit over de nieuwe wet: "We gaan nu toch niet met z'n allen afspreken dat alleen grote, draagkrachtige en ervaren bureaus overheidsgebouwen mogen neerzetten?" Eén van de algemene beginselen die is vastgesteld in de nieuwe wet is transparantie (artikel 11), waarbij openbaarheid van overheidsopdrachten wordt nagestreefd.
"In lijn met uitspraken van het Europese Hof, zou die openbaarheid ertoe kunnen leiden dat ook kleinere opdrachten aanbesteed moeten worden. Immers, als de overheid al haar toekomstige opdrachten bekend maakt en publiceert, gaat het om een openbare procedure. Een opdracht met een honorarium onder de drempel valt nu buiten het aanbestedingsregime, maar zou daar in de toekomst dan toch binnen gaan vallen. De BNA is geen voorstander van regels onder de drempel."
Interpretatieve mededeling
Op 1 augustus 2006 is de Nederlandse versie van de interpretatieve mededeling van de Commissie beschikbaar gekomen: 2006/C 179/02, over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheids-opdrachten vallen.
In deze mededeling belicht de Commissie hoe zij de rechtspraak van het Hof interpreteert en wijst op goede praktijken om de lidstaten te helpen optimaal profijt van de interne markt te trekken.
Door deze mededeling worden geen nieuwe rechtsregels gecreëerd. Deze mededeling zal wel van invloed zijn op de Nederlandse regelgeving, in de vorm van een AmvB. Memorie van Toelichting: "Bij het opstellen van de nadere regeling voor overheidsopdrachten buiten het volledig regime van de aanbestedingsrichtlijnen zal behalve bij bovengenoemde jurisprudentie ook worden aangesloten bij hetgeen andere lidstaten hieromtrent geregeld hebben."
De Commissie behandelt in deze mededeling basisnormen voor het plaatsen van opdrachten die relevant zijn voor de interne markt. Onderwerpen die hierbij aan de orde komen zijn: de bekendmaking, de gunning van de opdracht en rechterlijke bescherming.
Ad 2:
Wat gebeurt er met het ARW 2005?
Uit de bovengenoemde nota: In de behoefte aan informatie over de aanbestedingsregels en over de stappen in de aanbestedingsprocedures zal in de toekomst worden voorzien door het aanbieden van een (gedeeltelijk verplicht, via artikel 21 tweede lid) nationaal elektronisch aanbestedingsinstrument (TenderNed). Enkele administratieve regels uit het ARW 2005 zullen worden overgenomen in het Bao en voor onder de drempel zullen een aantal nadere regels worden vastgesteld. Als dit is gebeurd kan het ARW 2005 komen te vervallen.
Ad 3:
Waarom versnippering van wetgeving?
Uit de bovengenoemde nota: "Doordat de Europese Commissie op een aantal punten de bevoegdheid heeft om op aanbestedingsrichtlijnen bij gedelegeerde verordening of beschikking vast te stellen kunnen dergelijke wijzigingen voorts gepaard gaan met zeer korte implementatietermijnen.
Daarnaast is gebleken dat uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onverwacht dwingen tot wijziging van de Nederlandse regelgeving op korte termijn. De in dit wetsvoorstel opgenomen delegatiegrondslag is derhalve noodzakelijk teneinde volledige en tijdige implementatie van deze richtlijnen te verzekeren."
NVvA
Standpunt van de Nederlandse vereniging van Aanbestedingsrecht (NVvA) in een brief aan de Tweede Kamer d.d. 16 juni 2006: "Met de grote hoeveelheid kapstokken bestaat de niet irreële mogelijkheid dat opnieuw een 'patchworkdeken' ontstaat van AmvB's en Ministeriële Regelingen (...) Dit is niet in het belang van de praktijk. Daarnaast ontnemen de vele kapstokken voor delegatie vrijwel iedere mogelijkheid tot inhoudelijke betrokkenheid van het parlement bij het vaststellen van aanbestedingsregels, zoals dit in een democratische rechtsorde behoort."
Raad van State
Kritiek Raad van State: "Het wetsvoorstel bevat geen volledig aanbestedingskader en brengt (...) geen wijziging in de thans bestaande versnipperde regelgeving."
De raad wijst erop dat de hoofdelementen van de aanbestedingsregels én van de aanbestedingsprocedures in de Aanbestedingswet moeten.
Primaat van de wetgever moet richtsnoer zijn. Extra argument voor parlementaire invloed (nu enkel ter zake van wet en via voorhangprocedure 'een beetje' ten aanzien van vast te stellen AmvB's) is de rapportage van de Parlementaire enquête commissie (PEC), ook over misstanden ter zake van het juridisch aanbestedingskader.
Gaat er iets veranderen in 2007?
JA, de regelgeving krijgt een andere opbouw en decentrale overheden krijgen minder eigen bevoegdheden.
NEE, er blijft een lappendeken bestaan in een ander jasje.
(Cobouw 30-08-2006).
Terug
